É preciso desfazer imagem eficientista do juiz como agente regulador
No “Diário de Classe” de hoje, vamos tentar responder a uma constante indagação dos alunos dos mais diversos níveis: o que é isto — a eficiência. E qual é a sua relação com o processo. Ao trabalho. A eficiência é atributo das organizações (personificadas ou despersonificadas). Quanto maior o desempenho, tanto mais eficientes. Nesse sentido, ela pode aferir-se em dois planos: 1) relação input-output; 2) relação output-goal. Em (1), eficiência significa “maximização de resultados com o mínimo de recursos” (isto é, aproveitamento); em (2), significa “proximidade dos resultados às metas preestabelecidas” (isto é, rendimento). Daí se vê que entre (1) e (2) existe um vínculo de prejudicialidade: o aproveitamento é condição necessária, mas não suficiente, ao rendimento; a organização que bem aproveita seus recursos não atinge necessariamente suas metas, mas a organização que atingiu suas metas necessariamente bem aproveitou seus recursos. Ou seja, uma organização só será eficiente se bem avaliada nos dois critérios. Enfim, só será eficiente se tiver um desempenho satisfatório tanto em aproveitamento quanto em rendimento.
No plano do Direito do Estado, nada impede que se atribua o dever de eficiência às organizações administrativas, legislativas e jurisdicionados. No Brasil, porém, a CF/1988 se cinge às administrativas (artigo 37, caput). Isso não significa que organizações legislativas e jurisdicionais estejam fadadas à ineficiência: pode a lei imputar-lhes o aludido dever. No caso das organizações jurisdicionais, por exemplo, pode a lei imputar-lhes os deveres de aproveitamento [= julgamento do maior número de feitos com o mínimo de recursos humanos e materiais] e de rendimento [= alcance das metas de julgamento fixadas por órgãos de planejamento estratégico]. Decerto isso exigiria um novo juiz (o managerial judge), com vocações e capacitações incomuns. Surgiriam em consequência, ao menos, três necessidades institucionais para o Judiciário: concursos de magistratura capazes de detectar lideranças gerenciais; cursos regulares e obrigatórios de formação e aperfeiçoamento para a capacitação de juízes em liderança motivacional, técnicas de reunião etc.; estruturação de um staff assessorial, sob a supervisão do juiz, para a redação de minutas decisórias e a pesquisa de doutrina e jurisprudência.
No entanto, da eficiência dos órgãos jurisdicionais não se pode derivar uma “eficiência do processo”. A eficiência é imputável sempre à organização, não ao procedimento que a controla. Logo, a rigor, “eficiência processual” é non sense. Ainda que assim não seja, se se tomar eficiência como “capacidade de consecução de metas, objetivos ou finalidades”, o processo (o “devido processo legal”) será tanto mais eficiente quanto mais conter o arbítrio do Estado-juiz; no final das contas, essa é a sua missão constitucional como garantia de liberdade. Por isso, eficiência jurisdicional não implica maleabilidade procedimental per officium iudicis. Eficiência é tema de direito jurisdicional (que regula o poder), não de direito processual (que regula a respectiva garantia). Isso significa que, a pretexto de otimizar a sua produção decisória, o juiz não pode imprimir unilateralmente supressões ou modificações ao procedimento previsto em lei. Somente as partes podem fazê-lo mediante negócio processual (CPC, artigo 190), visto que a elas serve o processo e, portanto, o procedimento que o corporifica. Flexibilização procedimental pelo juiz caracteriza usurpação de competência legislativa: cabe ao juiz apenas seguir o procedimento definido in abstrato na lei, não criar in concreto procedimentos a seu talante.
Procedimento é produto de fábrica legislativa, não manufatura de artesanato judicial. Compete ao legislador definir o proceder do juiz e das partes, não ao juiz definir, apesar das partes, o proceder dele e delas. O iudicare e o procedere se regem pela lei e só por ela. O contrajurisdicional não pode ser regulado pelo jurisdicional, sob pena de se tornar pró-jurisdicional. Na verdade, é regulado pelo legislativo, de onde emana the general will of the people. O poder emana do povo, não dos juízes. O povo, por meio dos seus representantes eleitos democraticamente, regula a contrajurisdicionalidade. Isso mostra que a flexibilização procedimental ex officio é, em última análise, um atentado à própria democracia. Por essa razão, é desacertado o Enunciado 35 da Enfam (“Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo artigo 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo”).
Como se não bastasse, desestruturando-se o arranjo procedimental, pode-se prejudicar a função contrajurisdicional do processo. A força da macrogarantia constitucional processual depende da correta arrumação das microgarantias infraconstitucionais procedimentais. O vigor do constituído depende de uma disposição ótima entre os constituintes. Daí o risco de que, flexibilizando o procedimento, o juiz enfraqueça in causa sua a garantia contra ele instituída. Permitir que o juiz interfira no procedimento é permitir que o limitado afrouxe o limitante. É fazer o poder jurisdicional um pouco mais incontrastável (e um pouco menos republicano, pois).
Inúmeras garantias individuais têm sido ultimamente “ressignificadas” [rectius: mutiladas] à luz do princípio da eficiência. É preciso barrar essa onda neo-autoritária, porém. Cânones de eficiência estatal não restringem garantias individuais; decididamente, são garantias individuais que restringem cânones de eficiência estatal. São as instituições de garantia que “ressignificam” as instituições de poder, não o contrário. É o procedimento que limita os arroubos da eficiência jurisdicional, não a eficiência jurisdicional que otimiza o procedimento como se fosse ele um lego desmontável no formato A e remontável no formato B. Imperativos de aproveitamento e rendimento no serviço público não justificam a debilitação dos cidadãos. Assim sendo, a eficiência da empresa jurisdicional não se pode fazer às custas da integridade procedimental, que escuda os jurisdicionados. Flexibilização procedimental oficiosa é sinônimo de lesão procedimental e, por conseguinte, de afronta à garantia individual contrajurisdicional primeira, que é o processo (o devido processo legal a que alude o artigo 5º, LIV, da CF). Que se logre a eficiência jurisdicional mediante, por exemplo, planejamento estratégico, governança judiciária, fixação e monitoração de metas de produtividade, capacitação gerencial de magistrados, implantação de boas práticas cartorárias, gestão computacional de feitos, calendarizações negociadas, despachos inteligentes, especialização de varas e turmas julgadoras. Contudo, que os juízes respeitem o procedimento arquitetado constitucionalmente na lei, salvo se as partes consentirem com a flexibilização. Isso porque, para as partes, o procedimento é plástico; para o juiz, rígido. Afinal, o processo é coisa para as partes (como quer o garantismo processual); não “das” partes (como quer uma teoria anárquico-esportiva do processo); tampouco “do” ou “para” o juiz (como quer o instrumentalismo processual).
É necessário desfazer a imagem eficientista do juiz como “agente regulador”. As partes não atuam sob diretrizes fixadas pelo juiz. O procedimento não se regra por dupla normatividade, uma composta de leis [marco regulatório originário], outra de resoluções judiciais criativas [marco regulatório derivado]. Enfim, o procedimento não se arma segundo a lei [sub legem] e também à margem dela [præter legem]. Não é ejetado da dupla matriz legislativo-jurisdicional. Não há “devido processo legal+jurisdicional”, mas apenas “devido processo legal”. Só a lei disciplina o procedimento. Logo, o juiz não cria marcos regulatórios, mas garante às partes os já fixados em lei. Nesse sentido, o juiz não é um agente regulador, mas garantidor: garante a realização do procedimento legal nas diferentes ocorrências contingentes. Nada mais do que isso.